ADI 7051 no STF: Descubra o que está sendo discutido a respeito da inconstitucionalidade da EC 103 sobre pensão por morte e sua base de cálculo.
Sumário
1) Introdução
2) Inconstitucionalidade da EC 103 quanto à Pensão Por Morte: possibilidade de Revisão
2.1) Quem tem direito?
2.2) Tem decisão favorável?
3) ADI 7051: Inconstitucionalidade do Cálculo da Pensão por Morte após a EC 103/2019
3.1) Voto do Relator: Ministro Barroso
3.2) Como está a votação?
4) Probabilidade de sucesso na Revisão da Pensão por Morte pela Inconstitucionalidade da Reforma da Previdência
5) Inconstitucionalidade das cotas familiares no cálculo da pensão
6) Conclusão
Fontes
1) Introdução
Não é novidade que a Reforma da Previdência prejudicou (e muito) os segurados. E a inconstitucionalidade da EC 103 com relação à pensão por morte é o alvo da vez!
Então, vamos falar sobre a polêmica envolvendo o art. 23, mais especificamente na parte que trata do cálculo da pensão por morte tendo como base a aposentadoria por incapacidade permanente (nos casos que o segurado ainda estava na ativa antes do óbito).
Sobre este tema, existe uma ADI no STF discutindo a questão? Por esse e vários outros motivos, vale a pena saber mais sobre o assunto!
Vejamos:
- A possibilidade de revisão dos benefícios com base na inconstitucionalidade da EC n. 103/2019 sobre a pensão por morte;
- Quem tem direito a essa pensão;
- Se existe decisão favorável ao segurado;
- O que está sendo discutido na ADI n. 7.051 no STF;
- O voto do Relator da ADI, Ministro Barroso;
- Como está a votação no Supremo Tribunal Federal;
- Qual a probabilidades de sucesso dessa tese;
- Se também é inconstitucional a questão das cotas familiares no cálculo da pensão.
2) Inconstitucionalidade da EC 103 quanto à Pensão Por Morte: possibilidade de Revisão
Depois da Reforma, o cálculo da pensão por morte passou a ser considerado inconstitucional por muitos colegas previdenciaristas. E o fundamento é bastante forte!
Afinal, além da mudança nas regras de acumulação, a EC n. 103/2019 alterou 2 pontos fundamentais desse benefício, que impactam diretamente no seu valor:
- criou um sistema de cotas familiares; e
- mudou a forma de calcular a aposentadoria por incapacidade permanente (antiga aposentadoria por invalidez), que serve como base de cálculo da pensão quando o segurado falecido ainda não era aposentado na data do óbito.
Em resumo, as cotas pagas aos dependentes derrubam a porcentagem aplicada no salário de benefício do segurado falecido em quase todos os casos de pensão. Aí, por consequência, o valor dela vai ser menor.
E a aposentadoria por incapacidade permanente previdenciária, por sua vez, passou a ser calculada partindo de 60% do SB, o que provoca também uma diminuição da pensão, em regra. Antes era de 100%!
Ambos são ruins, mas o pior são as cotas. Isso porque a regra de aplicar o valor da aposentadoria por invalidez quando o segurado não fosse aposentado sempre existiu, então não é bem uma novidade.
Então, por que a Reforma é inconstitucional nesses pontos?
A principal justificativa é de que a EC violou o princípio da proibição do retrocesso. Ele garante a manutenção da proteção social já prevista na legislação infraconstitucional, que regula os direitos assegurados pela Constituição de 1988.
Ora, se a CF trouxe garantias sociais e previdenciárias (arts. 194 e 226) através da concessão de pensão pela morte, nenhuma lei posterior (ainda que uma Emenda Constitucional) poderia retirar ou mesmo reduzir tais garantias.
Mas, o art. 23 da Reforma restabeleceu a regulação sobre pensão por morte que havia na antiga LOPS (art. 37 da Lei n. 3.807/1960) e ainda trouxe regras de cálculo da RMI piores que aquelas da década de 60.
Por isso, a constitucionalidade dessas normas passou a ser alvo de discussão judicial. Só que, até então, se tratava apenas de controle incidental de constitucionalidade, cujos efeitos ficavam restritos apenas àqueles casos em concreto.
Todavia, em dezembro de 2021, a questão finalmente chegou ao STF, através da ADI n. 7.051. Logo mais vou falar sobre ela, mas antes queria comentar alguns pontos importantes sobre o assunto!
2.1) Quem tem direito?
Antes de responder quem teria direito a esta possível revisão da pensão por morte, vamos recordar alguns pontos importantes. A pensão por morte é destinada aos dependentes do segurado falecido e tem como requisitos:
- O óbito do segurado instituidor;
- A qualidade de segurado do falecido e;
- A qualidade de dependente dos beneficiários.
Importante dizer que os requisitos não mudaram com a Reforma, só a forma de cálculo da pensão.
Antes, a pensão por morte era 100% do SB da aposentadoria que o falecido recebia ou da aposentadoria por invalidez que poderia receber. Com a EC n. 103/2019, o valor passou a ser calculado assim:
- Cota familiar base de 50 % do salário de benefício
+ (mais)
- Cota de 10% por dependente;
Simplificado:
RMI da pensão por morte = SB do segurado instituidor x (50% + 10% por dependente, limitado a 100%).
A exceção fica por conta dos casos em que há dependente inválido, com deficiência intelectual, mental ou grave. Aí a RMI é 100% do SB do falecido, independentemente de cotas.
Porém, essas novas regras são aplicadas apenas para os óbitos que aconteceram a partir de 14/11/2019.
Os benefícios que têm como origem mortes que ocorreram antes desta data, seguem as regras antigas, que são mais favoráveis aos dependentes, por 2 motivos:
- não vai ser aplicado o sistema de cotas familiares, então o SB da pensão é de 100%; e
- as regras anteriores usam o cálculo antigo da aposentadoria por incapacidade permanente, que era de 100% do SB.
Note, se o falecimento aconteceu antes da Reforma, mas o requerimento da pensão foi feito depois.
Também será aplicada a regra antiga. Afinal, o fato gerador não é o pedido de pensão por morte, mas o óbito, e esse foi anterior à EC n. 103/2019. Então, há direito adquirido.
Assim, respondendo a pergunta deste tópico, o direito de pedir a revisão da pensão por morte com base nessa tese de inconstitucionalidade seria só para quem teve os cálculos feitos pelas regras atuais, que vieram após a Reforma.
2.2) Tem decisão favorável?
Afinal, no meio de toda essa briga, você pode estar se perguntando se tem alguma decisão favorável sobre a inconstitucionalidade da EC n. 103/2019 no cálculo da pensão por morte.
Em relação especificamente a ADI n. 7.051, não há posição definitiva do Supremo Tribunal Federal e o tema ainda está em julgamento. Também não existe nenhuma liminar deferida ou algo do tipo.
O que temos são decisões favoráveis em sede de controle incidental de constitucionalidade, que se aplicam só aos casos concretos que estão sendo discutidos nos processos.
Como exemplo, podemos citar o Processo n. 0509761-32.2020.4.05.8500, julgado pela pela Turma Recursal dos JEFs da Justiça Federal de Sergipe (TRF-5).
3) ADI 7051: Inconstitucionalidade do Cálculo da Pensão por Morte após a EC 103/2019
Por conta da perda de valor da pensão por morte, em razão da nova forma de calcular o benefício, a Contar (Confederação Nacional dos Trabalhadores Assalariados e Assalariadas Rurais) ajuizou a ADI n. 7.051 no STF.
Essa ação ataca a parte do art. 23 da EC n. 103/2019 que determina a aplicação da aposentadoria por incapacidade permanente no cálculo, se o segurado falecido ainda não estivesse aposentado.
O principal argumento é o princípio da vedação ao retrocesso social, conforme explicado no tópico 2.
Com isso, busca declarar a inconstitucionalidade com redução de texto, para retirar essa previsão e calcular a pensão por morte com base na aposentadoria programada, usada a média dos salários de contribuição desde julho de 1994.
O pedido da ação é esse aqui:
“Requer se digne V. Exa ordenar que seja requerida ao Exmo. PRESIDENTE DA REPÚBLICA e ao CONGRESSO NACIONAL a prestação de informações e, após, determinar seja ouvido o I. Procurador-Geral da República para acompanharem o feito até decisão final que declarará a inconstitucionalidade do caput do art. 23 da Emenda Constitucional nº 103/2019, com redução de texto, de modo que seja suprimido o trecho “ou daquela a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito”; por violar o caput do art. 201 da CF/88, que versa sobre o princípio do caráter contributivo do Regime Geral de Previdência Social; e os arts. 1o, III, 6o, 226 e 227 da CF/88, que garantem proteção digna à família do segurado falecido, em especial a proteção previdenciária; de modo ainda que, ao ser conferida interpretação conforme ao mesmo art. 23 da Emenda Constitucional nº 103 de 2019, a pensão de segurado do Regime Geral de Previdência Social falecido em atividade terá o seu valor calculado com base na média dos salários de contribuição desde o mês de julho de 1994, tal como é calculada a aposentadoria do segurado falecido como aposentado.” (grifo nosso)
Entrementes, na minha opinião, seria melhor que a ADI fosse contra a própria fórmula de cálculo da aposentadoria por incapacidade permanente, trazida pela Reforma.
Isso porque o problema não está exatamente em usar o benefício por incapacidade permanente como base de cálculo da pensão. Mas na mudança do cálculo dele no geral, que afeta também os aposentados por invalidez.
Lembrando que a regra de usar o cálculo da aposentadoria por invalidez quando o segurado falecido não era aposentado sempre existiu! Sempre foi assim.
Questionando essa questão, automaticamente, refletiria no valor da pensão por morte.
Uma outra alternativa, seria focar só em buscar afastar as cotas familiares, como será explicado no tópico 5.
Mas, o caminho da ADI não foi esse. A alegação de inconstitucionalidade da EC n. 103/2019 na pensão por morte é em relação ao uso da aposentadoria por incapacidade permanente como base.
Então, é isso que está em discussão, não as cotas.
A relatoria deste processo é do Ministro Barroso, que já proferiu seu voto. E as notícias não são boas para os pensionistas…
3.1) Voto do Relator: Ministro Barroso
Infelizmente, o Ministro votou pela improcedência da ADI n. 7.051.
O seu argumento principal é de que, apesar de diminuir o valor da pensão por morte em várias ocasiões, a Reforma é constitucional em relação à fórmula de cálculo da aposentadoria por invalidez.
👉🏻 Na sessão virtual de 17/02/2023 a 28/02/2023, o Ministro propôs fixação da seguinte tese:
"É constitucional o art. 23, caput, da Emenda Constitucional nº 103/2019, que fixa novos critérios de cálculo para a pensão por morte no Regime Geral e nos Regimes Próprios de Previdência Social" (grifo nosso)
Em seu voto, ele reconheceu que a Reforma mudou bastante a pensão por morte e o seu cálculo. A instituição das cotas também foi mencionada como causa de um "decréscimo relevante” no valor.
Mas, mesmo assim, o Ministro entendeu que não violou nenhuma cláusula pétrea da Constituição, nem ofendeu o núcleo essencial dos direitos à Previdência e à dignidade humana. Na sua visão, não há ofensa pela garantia do salário mínimo.
Argumenta ainda que não caberia aos Magistrados voltar a aplicar a normativa antiga, porque a questão envolve análise de “impactos atuariais na Previdência Social”. E que o equilíbrio do sistema está mantido no novo cálculo.
Ao que tudo indica, o Supremo Tribunal Federal comprou mesmo a tese do déficit previdenciário e está aplicando à risca nos julgamentos.
Ainda, o Ministro cita informações sobre a pensão por morte em outros países, justificando que o Brasil seria mais “bondoso” que outras nações.
Para encerrar, defende que as mudanças não ofendem o direito adquirido, nem o princípio da vedação ao retrocesso.
O raciocínio usado é o de que, como muitos segurados falecem ainda em idade mais jovem ou sem tanto tempo de contribuição, é correto o valor das pensões ser menor.
Isso evitaria um descompasso entre os recolhimentos feitos e os benefícios pagos aos dependentes.
Entretanto, vale a pena observar que a pensão por morte não é um benefício programável, como as aposentadorias pós-Reforma. Aliás, a própria aposentadoria por incapacidade permanente, que está sendo questionada, também é uma prestação não programável.
Por isso, o raciocínio do Ministro Barroso traz espaço para algum debate em relação a esses aspectos. Afinal, preservar as contas do INSS não pode ser feito às custas dos segurados.
Aliás, existem outras receitas para a Previdência, como:
- Contribuições previdenciárias ao INSS
- Contribuição para o financiamento da seguridade social (COFINS)
- Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL)
- PIS / PASEP (destinado especificamente ao seguro desemprego)
- Receita de concurso de prognósticos
- Antiga CPMF
Por isso, na verdade é possível estarmos diante até mesmo de um superávit previdenciário, como defendem alguns economistas. Só que essa não é a posição do STF.
E apesar de eu não concordar com a ideia do déficit previdenciário, esse foi um dos principais argumentos do Relator, que não nega que os benefícios de fato podem diminuir de valor, mas afirma que isso não é inconstitucional.
3.2) Como está a votação?
Até o momento da suspensão da votação pelo pedido de vista do Ministro Ricardo Lewandowski, o Ministro Barroso havia votado pela constitucionalidade do cálculo, acompanhado pelos Ministros Dias Toffoli e André Mendonça.
Portanto, até agora, não há um único voto favorável à tese de inconstitucionalidade do cálculo da pensão por morte estabelecido pela EC n. 103/2019.
Infelizmente para os segurados, os 3 votos que foram proferidos até o momento entendem que a disposição da Reforma é constitucional.
Por isso, é necessário uma grande reviravolta no cenário para que a ADI n. 7.051 tenha um desfecho positivo a sua tese. Mas, sinceramente, eu não acredito muito que isso possa acontecer.
Aliás, um outro caso que está pendente de julgamento é o Tema Repetitivo n. 1.124 do STJ, que trata da fixação da data dos efeitos financeiros nas ações previdenciárias.
Sobre este tema existe uma discussão sobre se o benefício pode ser concedido desde a DER ou deve ser pago apenas desde a citação no processo judicial, o que impacta nos atrasados.
4) Probabilidade de sucesso na Revisão da Pensão por Morte pela Inconstitucionalidade da Reforma da Previdência
Na minha humilde opinião, não acredito que há chances da tese de inconstitucionalidade do cálculo da pensão por morte ser aceita pelo STF. O placar de votação até o momento mostra isso.
O problema é que o Supremo, na linha da própria justificativa da mudança constitucional, abraçou a ideia do “déficit previdenciário”, ele existindo ou não.
E, é bem claro que, se a tese da inconstitucionalidade do art. 23 da EC n. 103/2019 for aprovada, o INSS vai ter que pagar muitas revisões de benefícios. Aumentando os gastos com a previdência, que justamente o governo busca evitar.
Além disso, na minha visão, o pedido foi um pouco fora do lugar para essa ação. Talvez, fosse melhor entrar com uma ação especificamente contra o cálculo das cotas da pensão por morte ou atacando direto o cálculo da aposentadoria por incapacidade permanente.
Porém, é bom lembrar que essa forma de cálculo da pensão por morte pode ainda ser alterada por lei, tanto no RGPS, quanto no RPPS, de acordo com o art. 23, § 7º da EC n. 103/2019:
“Art. 23, § 7º As regras sobre pensão previstas neste artigo e na legislação vigente na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderão ser alteradas na forma da lei para o Regime Geral de Previdência Social e para o regime próprio de previdência social da União.” (grifo nosso)
Assim, a questão poderia até vir a ser discutida no STJ, por se tratar de matéria legal. Isso com ou sem novas alterações no texto da Lei n. 8.213/1991.
Mas, acredito que isso também é bastante difícil de acontecer, o que leva a um cenário não muito favorável para uma possível mudança no cálculo da pensão por morte (seja em relação às cotas, seja em relação a aposentadoria por invalidez como base).
5) Inconstitucionalidade das cotas familiares no cálculo da pensão
Acredito que o melhor caminho para discutir a inconstitucionalidade seria focar na questão das cotas familiares e não na mudança de cálculo da aposentadoria por incapacidade permanente.
Isso porque a regra de aplicar o valor da aposentadoria por invalidez quando o segurado não fosse aposentado sempre existiu, a única coisa que mudou foi a forma de cálculo. A verdadeira novidade trazida pela Reforma foi a questão das cotas.
Em minhas pesquisas, não encontrei uma ADI sobre o tema. Então, não temos um precedente das cortes superiores sobre o assunto.
Mas, existe a possibilidade de ajuizar uma ação para o cliente conquistar o direito à revisão da pensão através de controle incidental de constitucionalidade.
Inclusive, encontrei uma decisão favorável do 1º grau que mostra como as cotas, por si só, se afastadas, já seriam uma ótima alternativa para melhorar o cálculo da pensão por morte!
No processo n. 5005105-84.2021.4.04.7016, o Juiz Federal Wesley Schneider Collyer, da 1ª Vara Federal de Toledo-PR, decidiu pela inconstitucionalidade da Reforma em relação ao cálculo da pensão.
O INSS foi condenado a revisar a pensão por morte que era recebida pela dependente e o Juiz determinou que a RMI fosse de 100% da aposentadoria que o segurado falecido recebia ou que teria direito.
Com isso, ele afastou a aplicação do sistema de cotas familiares, que não raro faz a renda mensal inicial da pensão por morte ser de apenas 60% do salário de benefício do falecido. A decisão determinou que o INSS aplicasse a regra legal anterior, de 100% do SB.
👉🏻 Traduzindo isso para um exemplo prático: imagine que a aposentadoria do segurado falecido era de R$ 4.000,00 e apenas a viúva é sua dependente. Pelas regras anteriores, o valor da pensão por morte seria de R$ 4.000,00 (100% do SB do instituidor).
Com a Reforma, aplicando as cotas, o cônjuge sobrevivente teria direito só a 60% do SB, os 50% da cota base e mais 10% da sua cota de dependente. Então a pensão cairia para R$ 2.400,00.
São R$1.600,00 por mês a menos, se comparado a regra antiga de cálculo, o que é muito prejudicial aos dependentes do segurado.
Portanto, acredito que essa pode ser uma alternativa para tentar revisar a pensão por morte daqueles clientes que entraram nas regras de cálculo trazidas pela Reforma!
Aliás, falando em revisões, a Revisão da Vida Toda segue sendo comemorada pela sua importância na correção de muitos benefícios. Mas existem alguns problemas que estão surgindo na hora da aplicação dessa tese.
6) Conclusão
A Reforma da Previdência não trouxe boas novidades para os segurados e os seus dependentes em relação à pensão por morte. Na prática, esse benefício acabou ficando com valores bem menores, por conta do novo cálculo.
E a alteração na aposentadoria por incapacidade permanente também atrapalhou, já que ela sofreu bastante com as mudanças.
Então, os questionamentos da EC n. 103/2019 chegaram até o STF pela ADI n. 7.051, que busca afastar o uso da aposentadoria por incapacidade permanente no cálculo da pensão.
Agora, o que nos resta é aguardar as cenas dos próximos capítulos e torcer pela mudança no placar de votação (apesar de ser algo que acho pouco provável de acontecer).
E já que estamos no final do artigo, que tal darmos uma revisada?
👉🏻 Para facilitar, fiz uma listinha com tudo o que você aprendeu:
- Existe a possibilidade de revisão dos benefícios de pensão por morte com base na inconstitucionalidade do art. 23 da EC n. 103/2019;
- Quem tem direito de usar essa tese a seu favor;
- Existe decisão favorável aos pensionistas com relação a afastar a aplicação das cotas familiares;
- A ADI n. 7.051 no STF pede o afastamento da aposentadoria por invalidez como base de cálculo da pensão nos casos em que o falecido ainda estava na ativa;
- O voto do Relator foi pela constitucionalidade da norma. A votação no STF está suspensa, mas o placar é de 3x0 pela improcedência da ADI, por enquanto.
- Existe a possibilidade de argumentar pela inconstitucionalidade das cotas familiares, em sede de controle concentrado.
Fontes
Além dos conteúdos já citados e linkados ao longo deste artigo, também foram consultados:
Inconstitucionalidade do cálculo da pensão por morte na EC 103/2019
Suspensão da ADI n. 7051
REVISÃO DA PENSÃO POR MORTE – INCONSTITUCIONALIDADE DA EC 103/2019
INSS é condenado a corrigir pensão por morte em decorrência de inconstitucionalidade de Emenda Constitucional
Revisão da Pensão por Morte e inconstitucionalidade da Emenda Constitucional 103/2019
Cálculo de pensão de segurado do RGPS falecido enquanto ativo é questionado no Supremo
ADI n. 7.051 STF
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103, DE 12 DE NOVEMBRO DE 2019
Voto proferido no Processo n. 0509761-32.2020.4.05.8500, em trâmite na JF/SE
Por: Alessandra Strazzi
