A Hipervulnerabilidade do consumidor idoso.

 

Inexistem discussões a respeito da vulnerabilidade dos consumidores, mesmo porque, o artigo 4º, inciso I do Código de Defesa do Consumidor é expresso, vejamos:

“Artigo 4º - A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº. 9.008 de 1.995).”

“I – Reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;” (Destacamos).

Desse modo, partimos do princípio de que todo consumidor é, em regra, vulnerável nas relações de consumo, de modo que, presume-se sua hipossuficiência técnica e financeira em relação aos prestadores de serviço e de produto.

Esse é o entendimento de Rizzatto Nunes, em sua obra Curso de Direito do Consumidor, 11ª edição, Saraiva. pág. 176, que bem define:

“Tal reconhecimento é uma primeira medida de realização da isonomia garantida na Constituição Federal. Significa ele que o consumidor é a parte fraca da relação jurídica de consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade, é real, concreta, e decorre de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho econômico.”

Portanto, deve-se concluir que o consumidor comum se lança ao mercado de consumo em evidente desvantagem, de modo que, devem os fornecedores observar com rigor os deveres da boa-fé, a informação clara e precisa, a tomada de medidas a evitar o cometimento de práticas abusivas e outros mais previstos no referido Códex.

No entanto, existem outros sujeitos e grupos de pessoas, que diante de suas características decorre uma acentuação a sua condição de vulnerabilidade, é o que a doutrina reconhece e denomina como “HIPERVULNERABILIDADE”.

Dentre os casos mais comuns, podemos citar as pessoas com deficiência física ou intelectual que possam lhes diminuir a capacidade de compreensão ou ainda de que os tornem mais suscetíveis a práticas abusivas e também, se enquadram nessa mesma linha de raciocínio, os idosos.

Devemos ressaltar que nestes casos, existem Estatutos próprios que dão o devido destaque e individualizam as suas necessidades e garantias. ( Estatuto do Idoso – Lei nº. 10.741 de 2.003).

Posto isso, voltemos nossa atenção ao fato de que em relação aos consumidores idosos, é evidente que em razão da sua idade e dos problemas de saúde que na grande maioria dos casos a acompanham e da própria redução cognitiva gerada pelo avanço da idade, há uma evidente diminuição de sua capacidade de compreensão das informações que lhes são prestadas, bem como, em relação as consequências legais e práticas e sua drástica diminuição a resistência de golpes ou práticas abusivas.

São as razões pelas quais, é majoritário o entendimento de que este grupo possui direito a uma conduta especial em relação aos prestadores de serviço e produto, não bastando a simples e protocolar conduta praticada em relação aos consumidores comuns e já vulneráveis, é preciso que sejam tomadas medidas práticas e efetivas a garantir a máxima segurança do consumidor idoso.

Mesmo porque, dessa conduta corriqueira, não surtira em relação a este grupo especial o efeito prático que dela se espera.

Resta que esses deveres, muitas vezes, não são observados e as consequências são pouco exploradas pelos operadores do direito, isso porque, as irregularidades e danos geradores nas relações de consumo em relação aos idosos, devem, também, serem consideradas como critério para arbitramento, de modo a majorar eventuais indenizações.

Evidente, quanto mais frágil o lesado, maior é dever de indeniza-lo.

Esse entendimento é acompanhado pela grande maioria dos Tribunais Estaduais, vejamos:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - NEGATIVA DE CUSTEIO DE PROCEDIMENTO MÉDICO - CONSUMIDOR IDOSO - "HIPERVULNERABILIDADE" - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - VALOR - CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO - MAJORAÇÃO - CABIMENTO. - O valor da reparação por danos extrapatrimoniais deve ser fixado de forma proporcional às circunstâncias do caso, com razoabilidade e moderação, devendo o quantum ser revisto quando não arbitrado em quantia condizente com as conjunturas dos fatos e os parâmetros jurisprudenciais - A qualificação de "hipervulnerável" do Autor, marcada pela sua condição de idoso, deve ser considerada para a fixação agravada do montante reparatório.

(TJ-MG - AC: 10000212465876001 MG, Relator: Roberto Vasconcellos, Data de Julgamento: 09/03/2022, Câmaras Cíveis / 17ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/03/2022).”

“Apelação. Ação declaratória de inexistência de débito c/c indenizatória de danos materiais e morais. Golpe do motoboy. Responsabilidade objetiva da instituição financeira. Falha na prestação do serviço evidenciada. Súmula nº 479 do STJ. Inexistência de prova de culpa exclusiva do consumidor ou do terceiro. Art. 14 do CDC. Hipervulnerabilidade do consumidor idoso. Danos materiais e morais configurados. Indenização devida. Precedente. Ação ora julgada procedente. Recurso da autora provido.

(TJ-SP - AC: 10090011720228260100 SP 1009001-17.2022.8.26.0100, Relator: Luis Fernando Camargo de Barros Vidal, Data de Julgamento: 30/10/2022, 14ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/10/2022).”

Temos, portanto, que os direitos e garantias previstas ao Consumidor devem, obrigatoriamente, serem maximizados quando o destinatário, ou seja, o consumidor final, estiver enquadrado em uma das situações de HIPERVULNERABILIDADE mencionadas, de modo a evitar que a conduta praticada pela empresa seja enquadrada como abusiva ou ilegal.

De outro lado, destaco que até mesmo a observância irregular ou parcial desses direitos e obrigações, sem a devida atenção aos HIPERVULNERÁVEIS resultará em irregularidade, vez que não atingirá os efeitos práticos que dela se esperam.

De modo que surgirá um elevado dever de indenização pela fragilidade do lesado.

Por: Rafael Scopelli

Por que devo colher a assinatura do cliente ao momento de entregar a nota fiscal do produto/serviço?

 

Apesar de não aparentar, as razões para colher a assinatura do cliente (aceite) junto à nota fiscal são muito importantes ao fornecedor, já que isto trará reflexos na relação jurídica existente entre as partes.

Dentre os principais motivos se encontra a comprovação da entrega do produto/serviço fornecido ao cliente, que em eventual ação judicial cobrando o inadimplemento contratual do cliente (seja via Ação de Cobrança; Enriquecimento Ilícito ou afins), será ônus do fornecedor-credor demonstrar a respectiva entrega, sob pena de improcedência do pedido.

Logo, o que parece um simples detalhe (colher assinatura na NF), cuidado que muitas vezes passa batido por inúmeros fornecedores, no futuro, em caso de inadimplemento contratual pelo cliente, poderá prejudicar sobremaneira o fornecedor, mesmo que este tenha prestado o serviço ou entregue o produto, por falta de provas.

Por óbvio que a entrega do produto/serviço pode ser comprovada de outra forma, via testemunhas ou outros documentos, contudo, existem inúmeros casos que tais provas inexistem (não há uma testemunha que presenciou a transação ou inexiste algum documento que comprova a efetiva entrega), e é aí onde surge o problema.

Com a assinatura aposta no documento, resta comprovado de forma objetiva a entrega do que foi contratado, cabendo ao cliente-devedor demonstrar que aquela assinatura não lhe pertence ou que desconhece quem assinou, invertendo-se a posição do ônus da prova.

Inclusive, na prática forense, é este o entendimento jurisprudencial que prevalece nos Tribunais: Vejamos:

"RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE COBRANÇA. VENDA DE MERCADORIAS. EMISSÃO DE NOTA FISCAL. AUSÊNCIA DE PROVAS DO NEGÓCIO JURÍDICO FIRMADO ENTRE AS PARTES. PARTE AUTORA QUE NÃO SE DESINCUMBIU SATISFATORIAMENTE DO SEU ÔNUS PROBATÓRIO. INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL MANTIDA.

Veja-se que a autora se limitou a colacionar uma nota fiscal sem qualquer assinatura da suposta devedora (mov. 1.24). Ora, as provas produzidas pela autora não comprovam ter a ré recebido os materiais relacionados na nota fiscal, pois sequer consta sua assinatura no canhoto de recebimento. Assim, não há como a autora exigir o cumprimento obrigacional da parte adversa sem antes cumprir a sua própria obrigação que, no caso, seria demonstrar a efetiva entrega das mercadorias a ré.

(TJPR - RI 0003846-70.2020.8.16.0109, Rel. Nestario Queiroz, J. 26/07/2022)"

"AÇÃO DE COBRANÇA. ALEGAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SEM A DEVIDA REMUNERAÇÃO. NOTA FISCAL SEM ASSINATURA COMPROBATÓRIA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. PARTE AUTORA QUE NÃO LOGROU ÊXITO EM COMPROVAR FATO CONSTITUTIVO DE SEU DIREITO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

(TJPR – RI nº - 0011859-74.2017.8.16.0170; Rel.: Melissa Olivas - J. 16.10.2018)

Empresário, fique atento a essa dica de Direito Empresarial.

Por Gustavo Sabião

Ausência de prova de dano ambiental anula auto de infração

 

Auto de infração ambiental pode ser anulado se não houver laudo ou prova de que a poluição tenha causado efetivo dano ambiental.

De início, repise-se o que defendemos na prática: simples condutas, sem que causem efetivo dano ambiental, não autorizam a lavratura de auto de infração ambiental ou a imposição de penalidades

É imprescindível a produção de prova técnica nas infrações ambientais de poluição que tornem ou possam tornar o meio ambiente impróprio ou ofensivo à saúde; inconvenientes ao bem estar público danosos aos materiais a fauna e à flora; prejudiciais à segurança, ao uso e gozo da propriedade, bem como às atividades normais da comunidade.

No caso específico do Estado de São Paulo, o inciso V do artigo 3º do regulamento da Lei nº 997 de 31/05/1976, aprovado pelo Decreto nº 8.468 de 08/09/1976, afigura-se NORMA EM BRANCO, isto quer dizer que depende de outro normativo para que tenha sentido, uma vez que seu conteúdo é incompleto.

Pode ser classificada como homogênea (sentido lato) ou heterogênea (sentido estrito). Desta forma, a classificação homogênea é aquela cujo complemento está em outra lei.

Já a classificação heterogênea dar-se-á quando o complemento estiver em ato normativo diverso da lei, tais como, portarias, decretos, resoluções etc.

O citado dispositivo legal quando expressa a sentença “tornem ou possam tornar as águas, o ar ou os solos impróprios nocivos ou ofensivos à saúde...”, não define em si mesmo quais são os fatores que devem ser observados para que tais circunstâncias ocorram.

Se não tiver um complemento, seja legal ou de padrões estabelecidos em resoluções, portarias etc., acaba por ser inaplicável ao caso concreto.

NECESSIDADE DE PROVA TÉCNICA E O AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL

Na prática forense temos observado um enorme número de autos de infração ambiental em que não há qualquer indicativo de complemento da norma em branco, seja homogêneo ou heterogêneo, que possa complementar a sua significação.

Veja que se não há prova técnica, como por exemplo, laudo das condições do meio ambiente, seja da água ou do solo, na data do evento ou da inspeção produzida pelo órgão ambiental, não há se falar em infração ao meio ambiente, porquanto violado o princípio do direito ao contraditório e à ampla defesa.

Isso porque, se o autuado não sabe exatamente qual foi a concentração ou nível da poluição possa tornar o meio ambiente impróprio, nocivo ou ofensivo à saúde, não poderá exercer o seu pleno e adequado exercício de defesa, constitucionalmente assegurado.

Ou seja, não basta haver a emissão, é fundamental a produção da prova técnica. Na prática, o que se verifica é que as autoridades administrativas simplesmente adotam critérios imparciais e subjetivos para aplicar auto de infração ambiental, sem, contudo, apurar à exaustão a extensão de eventual dano, o qual, inclusive, pode auxiliar em muito a dosimetria da pena.

CONCLUSÃO

Não se pode atribuir responsabilidade por infração ambiental fundada tão somente em alegações e fotografias, sobretudo em se tratando de responsabilidade subjetiva, quando a presença da autoria e do dano são elementos indispensáveis à sua configuração.

De igual modo, fotografias juntadas a processos administrativos de apuração de auto de infração ambiental que sequer indicam o local em que ocorreu o dano investigado, e muito menos possuem as devidas coordenadas, não se prestam à prova de que realmente ocorreu a poluição ao meio ambiente.

Portanto, quando não houverem provas técnicas e robustas, produzidas por autoridade competente suficientes a demonstrar a existência de um dano ambiental decorrente de poluição, não haverá se falar em responsabilidade administrativa.

Por Cláudio Farenzena

O Direito Sucessório na Filiação Socioafetiva.

 O DIREITO SUCESSÓRIO NA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA.

RESUMO

Este trabalho terá como objetivo fazer o estudo sobre tema “o direito sucessório na filiação socioafetiva”. Será abordado os aspectos gerais da sucessão, como seu conceito, suas modalidades de sucessão e a vocação hereditária. Após, irá tratar-se da sucessão legítima, seu conceito, suas categorias ou classes sucessórias e a sucessão dos descendentes. Para finalmente discorrer sobre a filiação socioafetiva e como ela é abordada no direito sucessório.

Palavras-chave: Sucessão. Socioafetivo. Família.

INTRODUÇÃO

A palavra sucessão advém do termo em latim “successio”, tem como conceito a ideia de alguém irá assumir algo antes pertencente a outro, e com essa apoderação vem junto a responsabilidade pelos bens, direito e deveres que os acompanham. Simplificando a sucessão como uma transmissão de direitos.

O direito das sucessões está previsto na Constituição Federal de 1988, artigo 5º, onde estão presentes os direitos e garantias fundamentais do ser humano, no inciso XXX, encontra-se o direito de herança, o inciso XXXI dispõe que, a sucessão de bens de estrangeiros presentes no território brasileiro será coordenada pela lei brasileira, em benefício dos filhos brasileiros ou do cônjuge, salvo se a lei do domicílio do autor da herança apresentar-se mais benéfica a eles.

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXX - é garantido o direito de herança;

XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus";

(...)

O conceito de família atual é diferente do conceito que se tinha há alguns anos atrás, e continua mudando para tentar englobar todas as possibilidades que o conceito de família pode abordar. No passado, o único conceito aceitável de família era aquele grupo de pessoas com relação consanguínea composta por um pai, uma mãe e seus filhos. Atualmente isso mudou, havendo diferentes formações de famílias, como exemplo tem-se as anaparentais, monoparentais, união estável, casamento, etc.

A Constituição Federal de 1988 determina a igualdade entre todas as pessoas perante a lei, sendo assim, o Código Civil de 2002 determinou o princípio da igualdade entre os filhos. Este princípio veio como forma de combater as discriminações que sucediam no passado com o ordenamento jurídico presente no Código Civil de 1916, onde se tinha termos como; filho adotivo e filho bastardo. Para além, o Código Civil de 2002 também instaurou uma nova possibilidade de paternidade a ser admitida e regulada, sendo esta a socioafetividade.

I – CONCEITO DE SUCESSÃO

A sucessão é o ato de assumir o lugar de outra pessoa e sua titularidade para com certos bens. Porém, para os fins do presente trabalho, o termo sucessões deve ser entendido somente como que para incorporar a sucessão mortis causa, que decorre da morte. Não esquecendo de que há sucessão inter vivos. A sucessão é a transferência do patrimônio de alguém que já morreu a seus devidos sucessores. Patrimônio que compreende não somente na transmissão dos bens, mas também das dívidas que o de cujos deixou. A Constituição Federal de 1988 garante o direito de herança em seu artigo 5º, inciso XXX, e o Código Civil aborda o direito das sucessões em quatro títulos, sendo estes; da sucessão em geral, sucessão legítima, sucessão testamentária e do inventário e partilha. Nas palavras de José de Oliveira Ascensão (2000):

O Direito das Sucessões realiza a finalidade institucional de dar a continuidade possível ao descontínuo causado pela morte. A continuidade a que tende o Direito das Sucessões manifesta-se por uma pluralidade de pontos de vista. No plano individual, ele procura assegurar finalidades próprias do autor da sucessão, mesmo para além do desaparecimento deste. Basta pensar na relevância do testamento. A continuidade deixa marca forte na figura do herdeiro. Veremos que este é concebido ainda hoje como um continuador pessoal do autor da herança, ou de cujos. Este aspecto tem a sua manifestação mais alta na figura do herdeiro legitimário. Mas tão importante como estas é a continuidade na vida social. o falecido participou desta, fez contratos, contraiu dívidas... Não seria razoável que tudo se quebrasse com a morte, frustrando os contraentes. É necessário, para evitar sobressaltos na vida social, assegurar que os centros de interesse criados à volta do autor da sucessão prossigam quanto possível sem fracturas para além da morte deste.”

I.I - MODALIDADES DE SUCESSÃO

Existem duas modalidades primárias de sucessão mortis causa, presentes no artigo n. 1.786 do Código Civil, sendo essas; a sucessão legítima e a testamentária. A sucessão legítima, também conhecida por sucessão ab intestato é aquele que resulta da lei, que apresenta a ordem de vocação hereditária, deduzindo a vontade do autor da herança, por conta da ausência de testamento. Desse modo, a lei defere a herança aos descendentes, ascendentes, cônjuge ou companheiro (herdeiros necessários) e aos colaterais até o quarto grau (herdeiros facultativos), essa concessão respeita a relação preferencial, onde a classe sucessória mais próxima do de cujos se sobressai as classes posteriores. A sucessão testamentária, por sua vez, tem origem no ato de última vontade do morto, realizado por testamento, legado ou codicilo. Mas, caso haja herdeiro necessário, ele irá barrar essa disposição, pois é assegurado por lei que a metade da herança, legítima, será passada a ele. Ficando a critério do de cujos, conceder a outra porção da herança disponível a quem quiser, salvo casos previstos em lei. Um desses casos é o pacto sucessório, proibido por lei, um contrato não pode tratar sobre a herança de pessoa viva. O meio possível de se antecipar a futura herança é pela doação entre ascendentes e descendentes.

I.II - VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

Quando se fala em herança a relevância recai sobre as pessoas que são legitimadas a suceder ou herdar o patrimônio. O artigo 1.798 do Código Civil dispõe que “legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.” Reconhecendo dessa forma, a legitimação sucessória para o nascituro, aquele que já foi concebido mas ainda não nasceu. O artigo n. 1.799 do mesmo Código, prescreve aqueles que podem suceder na sucessão testamentária, são eles: Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; as pessoas jurídicas; as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação. Porém, mesmo os casos de sucessão subscritos no artigo anterior devem respeitar outras regras, como as presentes no artigo 1.800 e 1.801 do mesmo Código.

De todos os meios de sucessão citados, são nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder. (art. 1.802 e parágrafo único, CC).

II - FILIAÇÃO

A palavra filiação advém do latim filiatio, significando, o estado de filho. A filiação retrata uma ligação entre as pessoas, um grupo em formação ou já completo, normalmente traduz a relação de pessoas no primeiro grau e em linha reta, tendo como sujeitos os pais em relação aos filhos.

A filiação é, destarte, um estado, o status familiae, tal como concebido pelo antigo direito. Todas as ações que visam seu reconhecimento, modificação ou negação são, portanto, ações de estado. O termo filiação exprime a relação entre o filho e seus pais, aqueles que o geraram ou o adotaram. (VENOSA, 2017, p. 238)

Os textos do antigo Código Civil tratavam os filhos havidos fora do casamento de maneira discriminatória, porém com a evolução do Direito de Família isso deixou de acontecer. A filiação é o núcleo familiar, as relações que os indivíduos da família possuem no seu dia a dia, essa filiação contribui para a formação do caráter e da personalidade humana. Dessa forma, não se pode entender que a filiação somente se dá através da carga genética, pois ela recai sobre a convivência, o que irá ser a base para a construção de um vínculo parental e a formação de uma família.

A filiação é a relação de parentesco estabelecida entre pessoas que estão no primeiro grau, em linha reta entre uma pessoa e aqueles que a geraram ou que a acolheram e criaram, com base no afeto e na solidariedade, almejando o desenvolvimento da personalidade e realização pessoal. (FARIAS; ROSENVALD, 2016)

Entende-se que a filiação é a formação de uma relação de parentesco, que possui direitos e deveres recíprocos. Sendo assim, sendo o filho titular do estado de filiação, o pai será titular do estado de paternidade para com o filho. Sempre havendo o estado de filiação onde houver a paternidade juridicamente considerada.

III - FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA

A atual definição de filiação no Direito de Família é uma relação de parentesco entre duas pessoas, uma que terá a titularidade da autoridade parental e a outra que será unida por sua origem biológica ou socioafetiva. A filiação no entendimento de Maria Helena Diniz é:

Um vínculo existente entre pais e filhos, vinda de uma relação de parentesco consanguíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida podendo, ainda ( CC, arts. 1.593 a 1.597 e 1.618 e s.), ser uma relação socioafetiva entre pai adotivo e institucional e filho adotado ou advindo de inseminação artificial heteróloga. (DINIZ, 2006)

Conforme o artigo n. 1.593 do Código Civil, “o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”. Assim sendo, a filiação pode se dar entre pais e filhos de uma relação socioafetiva entre pai institucional e adotivo e o filho adotado ou de outra origem. É necessário abordar a igualdade de filiação, diferentemente do antigo Código, no presente, os filhos de origem biológica e não biológica possuem os mesmos direitos e as mesmas qualificações, sendo ambos iguais, sem hierarquia entre os biológicos e os socioafetivos. Respaldado no artigo n. 1.596 do Código Civil, “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”

Entretanto, para que a paternidade socioafetiva seja possível ela deve respeitar e cumprir alguns requisitos. O nome, será verificado se o filho utiliza o nome da família; O tratamento, a maneira como o filho é tratado pela família e como ela o estima; e a fama ou reputatio, destina ao reconhecimento da sociedade, se ela acha que ele se encaixa a família. Sendo os requisitos cumpridos, tem-se a filiação socioafetiva, judicial ou extrajudicial. Daí em diante, os filhos socioafetivos passam a gozar dos direitos e deveres de filho. Em alguns Estados, a filiação socioafetiva pode ser reconhecida sem que haja a necessidade de mover ação judicial, sendo feita diretamente no Cartório de Registro Civil, para que isso possa ser feito, não se pode haver parentalidade registral estabelecida e é suficiente a anuência por escrito do filho maior de idade.

IV - DIREITO SUCESSÓRIO NA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA

A sucessão é a titularidade de direitos em decorrência da morte, onde o patrimônio do de cujos, incluindo suas dívidas, vão ser transmitidos a seus sucessores. O artigo n. 1.784 do Código Civil dispõe sobre o Princípio da Saisine, princípio fundamental do direito sucessório, diz que a morte opera a imediata transferência da herança aos seus sucessores legítimos e testamentários, buscando impedir que o patrimônio deixado fique sem um titular, enquanto se aguarda a transferência definitiva dos bens aos sucessores do falecido. A posse direta é conferida ao inventariante ou administrador provisório da herança e a posse indireta é cedida aos sucessores.

Aqueles que são capazes de receber a herança são as pessoas vivas e as concebidas no momento da abertura da sucessão. Dessa forma, o nascituro também entra no rol de herdeiro, mas só recebe a herança após seu nascimento. Sendo os descendentes os primeiros na linha de sucessão, deve ser aplicado o princípio de igualdade entre os filhos. Como já mencionado, não se pode haver diferenciação entre os filhos consanguíneos, adotivos ou socioafetivos. Assim como preconiza o enunciado n. 6 do IBDFAM, “do reconhecimento jurídico da filiação socioafetiva decorrem todos os direitos e deveres inerentes à autoridade parental.” Não podendo o filho afetivo ser impedido de ter o reconhecimento de um direito somente pela falta de formalização.

Apesar de a filiação afetiva ser aceita na sociedade brasileira, e seja reconhecida no Direito de Família, não está expressamente tutelada no ordenamento jurídico brasileiro. Por essa ausência de expressão legal, o tema sucessão socioafetiva é versado em doutrinas e jurisprudências, elas confirmam o direito de sucessão, como herdeiro necessário, já que é descendente, baseando-se no princípio de igualdade entre os filhos, assim como dispõe o artigo n. 227, § 6º, da Constituição Federal, “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”, que é reforçado pelo texto do artigo n. 1.596 do Código Civil. Por este entendimento, há considerações de que a tutela presente na afetividade sobrepõe a tutela do direito consanguíneo.

Como se pode observar na jurisprudência a seguir:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. FILIAÇÃO. IGUALDADE ENTRE FILHOS. ART. 227, § 6º, DA CF/1988. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. VÍNCULO BIOLÓGICO. COEXISTÊNCIA. DESCOBERTA POSTERIOR. EXAME DE DNA. ANCESTRALIDADE. DIREITOS SUCESSÓRIOS. GARANTIA. REPERCUSSÃO GERAL. STF. 1. No que se refere ao Direito de Família, a Carta Constitucional de 1988 inovou ao permitir a igualdade de filiação, afastando a odiosa distinção até então existente entre filhos legítimos, legitimados e ilegítimos (art. 227, § 6º, da Constituição Federal). 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 898.060, com repercussão geral reconhecida, admitiu a coexistência entre as paternidades biológica e a socioafetiva, afastando qualquer interpretação apta a ensejar a hierarquização dos vínculos. 3. A existência de vínculo com o pai registral não é obstáculo ao exercício do direito de busca da origem genética ou de reconhecimento de paternidade biológica. Os direitos à ancestralidade, à origem genética e ao afeto são, portanto, compatíveis. 4. O reconhecimento do estado de filiação configura direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, que pode ser exercitado, portanto, sem nenhuma restrição, contra os pais ou seus herdeiros. 5. Diversas responsabilidades, de ordem moral ou patrimonial, são inerentes à paternidade, devendo ser assegurados os direitos hereditários decorrentes da comprovação do estado de filiação. 6. Recurso especial provido.

Sabe-se que, mesmo os Tribunais tendo dificuldade em comprovar esse vínculo socioafetivo, sempre se busca o reconhecimento da filiação socioafetiva, mesmo que quando essa é realizada somente após a morte do autor da herança.

CONCLUSÃO

No presente estudo fora abordada a sucessão e suas principais características, para ter-se a sustentação ao se falar sobre a filiação socioafetiva e como ela incide no direito de sucessão. Viu-se que, estando presente à posse do poder de filho e o poder parental, deve ser reconhecida a relação de parentesco socioafetivo. Essa posse de estado corrobora o vínculo parental, e mesmo que não haja ligação biológica, deve ser relevante para os fins de direito.

Diante a tudo o que foi falado, deve-se ser respeitado o Princípio da igualdade entre os filhos, pois, mesmo que existam lacunas sobre a filiação socioafetiva na sucessão, pelas jurisprudências e doutrinas essa modalidade vem ganhando espaço no ordenamento jurídico, tendendo que, se a pessoa é considerada como filho, deverá ser considerado como herdeiro.

REFERÊNCIAS

ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil: Sucessões. – 5. ed. – Coimbra: Coimbra Editora, 2000.

BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituicaocompilado.htm>;

Acesso em: 20. Jan. 2022.

CARVALHO, Milton Paulo de. Código Civil Comentado: Coordenador Ministro Cezar Peluso. – 2. ed. – Manole: Barueri, 2008.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. – v. 5: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 436.

_________________. Curso de Direito Civil Brasileiro. – 14. ed. – São Paulo: Saraiva, 1999.

GONÇALVEZ, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. Vol. VI. – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2009.

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de Família. – 23. ed. – São Paulo: Saraiva, 2008

Superior Tribunal de Justiça STJ – Recurso Especial nº 1618230 RS 2016/0204124-4. Órgão Julgador: 3ª Turma. Julgamento: 28/03/2017. Publicação: 10/05/2017. Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/465738570/recurso-especial-resp-1618230-rs-2016-0204124-.... Acesso em: 20. Jan. 2022.

VADE, Vade Mecum Saraiva. – 25. ed. atua. e ampl. – São Paulo: Saraiva Educação: 2018.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Família. – 17. ed. – São Paulo: Atlas, 2017.

Por Heloisa Azevedo

Só quem fechou empresa irregularmente responde por dívida tributária, diz STJ

 

Apenas o sócio ou o administrador que participou do fechamento irregular da empresa pode responder pessoalmente pela dívida tributária da pessoa jurídica com a Fazenda Pública. Isso acontece mesmo quando ele não integrava o quadro societário ou administrativo no momento do fato gerador do tributo.

Com esse entendimento, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça encerrou nesta quarta-feira (25/5) a definição de teses em recursos repetitivos que delimitam a forma como a Fazenda pode redirecionar a execução fiscal contra sócios e administradores de empresas que são fechadas ilicitamente, sem arcar com os próprios encargos.

Dois enunciados foram definidos. Em novembro de 2021, o colegiado fixou tese no Tema 962 determinando que apenas os sócios ou administradores que permaneceram na empresa podem ser alvos de redirecionamento da execução fiscal.

A orientação, portanto, livra aqueles que integravam a empresa no momento do fato gerador, mas que se afastaram dela regularmente antes da dissolução irregular. Nesse ponto, não houve divergência no colegiado, já que a orientação já era pacífica nas turmas de Direito Público.

Restou ao colegiado definir o Tema 981, para saber se o sócio ou administrador que dissolveu irregularmente uma empresa só pode ser responsabilizado pela dívida tributária se ele já ocupava essa posição no momento do fato gerador do tributo em questão.

Por maioria de votos, a 1ª Seção deu resposta negativa a essa indagação. Ou seja, a Fazenda pode responsabilizar quem fechou uma empresa devedora de tributos de forma irregular, ainda que este não seja diretamente responsável pela formação da dívida.

Divergência

O julgamento do Tema 981 foi encerrado nesta quarta após voto-vista do ministro Herman Benjamin. Até então, o assunto dividia os colegiados do STJ.

A tese passa pela interpretação do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, que trata da responsabilização de diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelas obrigações tributárias.

Para a 1ª Turma, o sócio ou o administrador que dissolveu irregularmente a empresa só poderia responder pela dívida tributária se ele fosse também o responsável por ela. Ou seja, se ele integrou a sociedade ou a administração da mesma após o fato gerador, não teria responsabilidade alguma.

Essa visão ficou vencida. Foi proposta em fevereiro, em voto-vista da ministra Regina Helena Costa, e restou acompanhada pelos ministros Gurgel de Faria e Benedito Gonçalves, que também integram a 1ª Turma.

Venceu a posição da 2ª Turma, apresentada pela ministra Assusete Magalhães, relatora de ambos os repetitivos.

Isso ocorre porque o fato de alguém ser sócio ou exercer a gerência da empresa não caracteriza no momento do fato gerador do tributo, por si só, não constituti ato de infração à lei ou ao contrato social.

A dissolução irregular da empresa, por outro lado, inviabiliza em definitivo a recuperação do crédito fiscal pela Fazenda. Esse ato ignora o procedimento imposto pela legislação civil-empresarial, que prevê a realização do ativo da empresa e a quitação do passivo antes de seu encerramento.

"Por essa razão, não é dado ao Poder Judiciário afastar prematuramente a convocação do sócio ou do administrador — que vai poder se defender — quando assim for requerido pela Fazenda, para que venha a dar explicações quanto a eventual escusa legítima para o procedimento flagrantemente contrário à lei (a dissolução irregular)", explicou o ministro Herman Benjamin, no voto-vista.

Brecha evitada

Para a posição vencedora no julgamento da 1ª Seção, adotar a tese proposta pelos integrantes da 1ª Turma permitiria criar brecha para uma solução que não traria pacificação social, nem permitiria a recuperação do crédito pela Fazenda.

Isso porque não seria possível cobrar a dívida da pessoa jurídica (pois foi dissolvida irregularmente), nem do gerente que se afastou prematuramente do cargo sem praticar qualquer ato ilícito ou mesmo do gerente à época da dissolução irregular, caso não estivesse na empresa na época do fato gerador.

Na posição vencedora, é a dissolução irregular o ato ilícito que autoriza à Fazenda o redirecionamento.

"O pressuposto da responsabilidade é a prática de ato de infração à lei — no caso, a dissolução irregular, a qual inexiste modalidade culposa. Não se mostra lógico presumir a responsabilidade pela dissolução irregular promovida 'sem querer'. Havendo ou não ativos na empresa que será ilicitamente dissolvida, não se concebe que ela deixe de existir por ato involuntário de seis sócios", argumentou o ministro Herman Benjamin.

Teses

A tese aprovada no Tema 962 é:

• O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme artigo 135, III, do CTN.

A tese aprovada no Tema 981 é:

• O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência pode ser autorizado contra os sócios ou terceiro não sócio com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme artigo 135, inciso III, do CTN.

Tema 962

REsp 1.377.019; REsp 1.776.138; REsp 1.787.156

Tema 981

REsp 1.643.944; REsp 1.645.281; REsp 1.645.333

Notícia extraída de: https://www.conjur.com.br/2022-mai-26/quem-fechou-empresa-ilicitamente-responde-divida-tributária

O que acontece quando o nome vai para protesto em cartório?

 

O protesto é uma forma de provar o inadimplemento utilizando da fé pública como instrumento de força probatória. A fé pública é uma presunção relativa de veracidade. Isso significa que quando protestamos um débito no cartório de protesto de títulos e documentos presumimos que tal pessoa deve aquele valor.

Entre outros, tal instrumento é usado quando:

• Há a falta do pagamento;
• Há a falta do aceite

O que é protesto de título?

O protesto (Lei n. 9.492/97) é uma forma de provar que o devedor não cumpriu com suas obrigações. Além dessa inadimplência, o protesto serve para provar a recusa do aceite (quando o sacado não obedece a ordem dada, em duplicatas e letras de câmbio) e também para executar devedores indiretos como, por exemplo, o endossante e o avalista do endossante.

De maneira mais formal, o conceito do protesto pode ser escrito na seguinte forma:

como o formulado por Fábio Ulhoa Coelho, que afirma que o protesto é “o ato praticado pelo credor, perante o competente cartório, para fins de incorporar ao título de crédito a prova de fato relevante para as relações cambiais”. Em outras palavras, Whitaker assevera que o protesto é “o ato oficial pelo qual se prova a não realização da promessa contida na letra”. Fran Martins, por sua vez, diz que o protesto é o “ato solene destinado principalmente a comprovar a falta ou recusa do aceite ou do pagamento da letra (TOMAZETTE, 2020, p.345)

Isto posto, o Protesto é:

• Ato cambiário público, solene e extrajudicial feito fora do título;
• É um meio de prova que tem poder de presunção (faz com que o fato demonstrado se torne inquestionável);
• Não cria direitos;
• Não pode ser confundido como um meio de cobrança;
• Serve para precaver a sociedade de uma possível inadimplência futura do mesmo sujeito (TOMAZETTE, 2020, p.346);
• Provar a falta de devolução do título, nas letras de câmbio e duplicatas remetidas para aceite.
• Feita apenas depois do vencimento da obrigação. Isso porque é necessário que o objeto jurídico se torne exigível. Há exceções, quando é protesto por falta de aceite, é necessário realizar o protesto até o vencimento do título ( LUG – art. 44; Lei n. 9.492/97 – art. 21, § 1º).
• É instrumento essencial para poder cobrar os devedores indiretos. Estes serão responsabilizados pela dívida somente se o devedor principal não adimplir com a obrigação.
• Permitir o pedido de falência do devedor empresário, desde que atendidos os demais requisitos do art. 94, I, da Lei n. 11.101/2005. Aqui também não existe prazo para a realização desse protesto (TOMAZETTE, 2020, p.365);
• Poderá gerar a inscrição do nome do devedor no cadastro de inadimplentes. Gerando, assim, restrição do crédito no mercado. Não é necessário o comunicado prévio sobre a inscrição, já que o cartório o intimou para tanto.

Ao protestar o título por falta de pagamento, dá­-se a ciência inequívoca de que se tem a intenção de cobrar e, por isso, é natural que o prazo se reinicie. Embora seja natural a interrupção pelo protesto, é certo que tal efeito só passou a existir com o advento do Código Civil (TOMAZETTE, 2020, p.364).

O que acontece quando o nome vai para protesto em cartório?

Se for protesto sem aceite, é possível:

Cobrar antecipadamente os devedores indiretos (sacador, endossante e seus respectivos avalistas). Isso acontece porque a falta de aceite pressupõe falta de pagamento. Ainda mais, dá a entender que o devedor não assumiu a obrigação de pagar o que deve, o que leva à conclusão de que ele não tem o objetivo de pagar a dívida no vencimento.

É por isso que o credor pode cobrar antecipadamente os devedores indiretos se feito o protesto sem o aceite. Além disso, se o devedor recusar o aceite, o credor não precisa esperar o vencimento do título. Ele pode já protestá-lo.

Isso acontece porque a recusa do aceite gera o vencimento antecipado da letra de câmbio (LUG – art. 43). Essa recusa pune os demais devedores e beneficia o credor, uma vez que não haveria mais sentido em esperar o vencimento do título, pois já se sabe que o sacado não vai pagar (TOMAZETTE, 2020, p.359).

Isto posto, o protesto do título sem aceite deve ser feito até o seu vencimento para ter o efeito de cobrar a dívida contra os devedores indiretos. Se o protesto do título sem aceite for realizado depois do vencimento, ela terá validade mas não terá efeitos para cobrar os devedores indiretos.

Resumidamente

1. Se for do protesto sem aceite, pode cobrar antecipadamente a dívida dos coobrigados. Vale dizer que a falta ou recusa do aceite do sacado não implica em nada já que ele não será punido por isso;
2. Se for protesto pelo não pagamento, o sacado também não sofre nenhuma punição.

E então! Gostou de aprender um pouco sobre o que acontece quando o nome vai para protesto em cartório? 

Isso ajuda muito no aprendizado e na disseminação do conhecimento.

Acredito que quando compartilhamos o que sabemos, mesmo que seja considerado pouco, colaboramos muito para o crescimento do outro.