Diante da pandemia Covid-19 muitos estudiosos e aplicadores do direito têm discutido quanto à atuação do Estado ante as relações de trabalho e a crise econômica do país. Observa-se a publicação de algumas Medidas Provisórias, a título de exemplo a MP 927 e 936, com o intuito de preservar as empresas, os empregados e a economia. Afinal, os prejuízos estão atingindo a todos.
Embora o governo tente amenizar o impacto trazido pelo coronavírus, observa-se que as medidas tem pouca eficácia perante as muitas consequências, especialmente mediante determinações municipais e estaduais no sentido da paralisação total ou parcial de estabelecimentos empresariais, o que ocasionará queda da receita e demissão de funcionários.
Por derradeiro, há o questionamento se realmente o empregador pode demitir durante a pandemia do covid-19, e a resposta é sim, pois não houve alterações legislativas quanto às rescisões dos contratos de trabalho, assim, o empregador pode sim demitir empregados.
O poder de decisão da demissão ou não do empregado decorre de um “Direito Potestativo” do empregador, isto é, no contexto do direito do trabalho, o direito potestativo do empregador se refere à vontade imposta pelo empregador na relação de emprego em admitir, dispensar, organizar a estrutura de seu empreendimento sem que seja observada a vontade da outra parte da relação jurídica, o empregado.
Nesse contexto, diversas são as dúvidas quanto à modalidade de demissão dos empregados. Há quem diga se enquadrar como rescisão por Fato do Príncipe (art. 486, CLT), outros alegam a caracterização da força maior estipulada no art. 501 da CLT, mas muitos ainda entendem que os casos anteriores seriam muito prejudiciais ao trabalhador e a situação seria hipótese de demissão sem justa causa. O presente artigo busca esclarecer os 3 (três) institutos mencionados, as possibilidades da suas aplicações diante da situação em que vivemos e as suas consequências jurídicas.
Como espécie do gênero força maior o Fato do Príncipe é um evento imprevisível, que decorre de um ato do Estado que determina o encerramento do estabelecimento ou da empresa, sem culpa do empregador, e provoca como consequência a dispensa de trabalhadores. Segundo o artigo 486 da Consolidação das Leis do trabalho. Vejamos:
Art. 486 - No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável.
Uma vez enquadrado como Fato do Príncipe, o governo responsável pela determinação do fechamento total ou parcial do estabelecimento empresarial também será responsável pelas eventuais cessações dos contratos de trabalho, tornando-se responsável pelas verbas indenizatórias. Assim, no âmbito trabalhista, à multa de 40% do FGTS e o aviso prévio indenizatório ficam a cargo do Estado, enquanto as demais verbas permanecem sob obrigação do empregador, sendo elas o saldo de salário; férias vencidas e proporcionais; 1/3 sobre férias vencidas e proporcionais e décimo terceiro vencido e proporcional.
Contudo, não é simples assim, há requisitos a serem preenchidos e, hoje, são raras as situações que o tribunal Superior do Trabalho entende enquadrar como Fato do Príncipe. Segue um exemplo reconhecido pelos tribunais trabalhistas:
1.Tema: “FACTUM PRINCIPIS”. DESAPROPRIAÇÃO. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. MULTA DE 40% DO FGTS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 2.Tese: Deve ser admitida a ocorrência do “factum principis” quando a rescisão do contrato de trabalho decorrer de ato da administração pública que não pode ser evitado pelo empregador, que se vê obrigado a encerrar suas atividades econômicas.3.Síntese da Fundamentação: Nos termos do artigo 486 da CLT, “factum principis” (fato do príncipe) caracteriza-se pela paralisação temporária ou definitiva da prestação de serviços, em virtude da prática de ato administrativo por autoridade pública federal, estadual ou municipal. Trata-se de uma espécie do gênero força maior, sendo necessária para sua evidência a presença dos seguintes requisitos: ato administrativo inevitável praticado por autoridade competente; interrupção temporária ou definitiva da prestação dos serviços e não concorrência, direta ou indireta, do empregador para a prática do ato. Restou evidenciado que os empregadores não praticaram condutas capazes de configurar o aproveitamento inadequado do imóvel em epígrafe, o que não evitou, contudo, a declaração de desapropriação da propriedade pelo Poder Público, que se valeu do juízo de conveniência e oportunidade para praticar ato administrativo discricionário. Assim, deve ser admitida a ocorrência do “factum principis”, uma vez que a rescisão do contrato de trabalho decorreu de ato da administração pública que não poderia ser evitado pelos proprietários do imóvel, que se viram obrigados a encerrar suas atividades econômicas. Deste modo, a responsabilidade da Administração Pública está limitada à indenização adicional do FGTS (40%) e ao aviso prévio indenizado, sendo as demais verbas de responsabilidade dos empregadores, na medida em que a norma prevista no artigo 486 da CLT dispõe expressamente que o pagamento de “indenização” ficará a cargo da Administração Pública, o que não se confunde com a totalidade das verbas rescisórias, que permanecerá sob a responsabilidade dos recorrentes.(Turma Recursal de Juiz de Fora/TRT 3ª Região. RO 0001757-58.2013.5.03.0036. Disponibilização: DEJT – 19/02/2015)
Os requisitos, conforme o Tribunal Superior do Trabalho (TST), são 3 (três), sendo eles: o acontecimento imprevisível e inevitável, com a qual o empregador não concorreu, direta ou indiretamente; a atividade paralisada por ato de uma autoridade pública (Municipal, Estadual ou Federal), ou pela promulgação de Lei, Decreto, Resolução ou outro ato administrativo considerada licita e regular e, por fim, que esse ato seja autônomo.
No momento atual vive-se diante de um acontecimento totalmente imprevisível, em que o Estado vem gerando atos oficiais os quais acarretam o fechamento temporário ou permanente de empresas, porém é nítido que não se trata de um ato autônomo do Poder Público, vez que os atos dos Prefeitos e dos Governadores (decretos, determinações, resoluções) são apenas uma reação à pandemia do coronavírus. Portando, o que de fato acontece é que o Poder Público vem reagindo a um fato ALHEIO a sua vontade.
Desse modo, levando em consideração que não se trata de um ato autônomo do poder público, mas sim de uma reação para evitar uma maior propagação do vírus e preservar a saúde da população não há como configurar a situação em que vivemos ao Fato do Príncipe. Sendo os prejuízos suportados pelas empresas decorrentes tão somente da Força Maior, que se sobressaem aos atos governamentais. Logo, não há como repassar ao Poder Público os ônus indenizatórios provenientes do “Factum Principis”.
Ademais, a própria Medida Provisória 927/2020 estipulou no parágrafo único, do art. 1º, que mediante o estado de calamidade pública que o Brasil se encontra para fins trabalhistas há configuração de hipótese de força maior, fundamentando inclusive no art. 501 da Consolidação das Leis do Trabalho. Assim, a decretação da força maior é a melhor alternativa em casos de extinção empresarial decorrentes da pandemia do coronavírus.
Conceitualmente a força maior se distancia suavemente do fato do príncipe, sendo o primeiro um evento imprevisível que pode onerar excessivamente a empresa ou encerrar determinados estabelecimentos ou a própria empresa (art. 501, CLT), enquanto o segundo configura-se por uma determinação da autoridade pública, em que a empresa é obrigada a paralisar temporária ou definitivamente sua atividade.
Assim, caso o empregador prove ter encerrado sua atividade empresarial em razão das consequências da pandemia COVID-19, ou seja, caso ele comprove que foi atingido por “força maior” (coronavírus) as verbas rescisórias poderão seguir essa modalidade de extinção do contrato de trabalho. Caso contrário, a espécie de extinção contratual do trabalho será a rescisão sem justa causa.
Ressalta-se que a rescisão contratual com base na força maior requer processo judicial, no qual o empregador deve fundamentar que a sua empresa fechou ou faliu por motivos de força maior (coronavírus). Por conseguinte, no caso de decisão judicial que decide pela configuração de força maior as verbas rescisórias serão devidas com algumas peculiaridades. As verbas como saldo de salário; férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3; 13º salários vencidos e proporcionais serão devidas na sua integralidade, já quanto à multa indenizatória do FGTS esta será reduzida pela metade (20%) e o aviso prévio não será obrigatório, conforme entendimento majoritário dos doutrinadores e juristas brasileiros.
Ademais, deve ocorrer a liberação para saque do FGTS pelo empregado, uma vez que se trata de um benefício para o desemprego involuntário. Observado, claro, o preenchimento dos demais requisitos, conforme lei previdenciária. Nesse momento deve-se ter cuidado ao rescindir mediante força maior, pois apenas as empresas que realmente sofreram consequências irreparáveis pela pandemia que podem utilizar-se desse instituto.
Por derradeiro, as empresas que continuarem suas atividades não devem fazer uso dos artigos referentes à força maior, mas sim dos dispositivos da extinção do contrato por inciativa do empregador na modalidade demissão sem justa causa, sendo resguardados todos os direitos rescisórios dos trabalhadores.
Em síntese as verbas rescisórias devidas ao empregado no caso de demissão sem justa causa são: saldo de salário; férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional; décimo terceiro vencido e proporcional; aviso prévio trabalhado ou indenizado integralmente; multa indenizatória de 40% e liberação do saque do FGTS e, se preenchido todos os requisitos previdenciários, o direito ao seguro desemprego frente ao INSS.
Fontes da Legislação:
Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei nº 5.442, de 01.Maio de 1943.
Medida provisória nº 936 de 01 de Abril de 2020. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 01 abr 2020.
Medida provisória nº 927 de 22 de Março de 2020. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 22 mar 2020.
