Ao acordar pela manhã em meu isolamento, tive a grande surpresa em meu aplicativo de mensagens - que em tempos de pandemia é um dos meios de comunicação com amigos e familiares - com o assunto do momento, com indivíduos fazendo as seguintes afirmações:
“Policial Militar não pode prender em flagrante quem está caminhando na praia, porque a prisão é ilegal”. Ou, ainda: “Delegado não pode realizar o Termo Circunstanciado, pois trata-se de uma prisão ilegal” “Não existe crime de desobediência, porque a ordem é ilegal, portanto, não existe crime” “O governador não pode legislar sobre matéria penal, é inconstitucional”.
Assim foram inúmeros questionamentos e indignações sobre as prisões realizadas pelos agentes de segurança pública.
Ora, meus caros amigos, lei foi feita para se cumprir, se estamos insatisfeitos, buscamos a tutela jurisdicional, caso contrário, cumpra-se.
Diante das exaltações supracitadas - ao meu ver, equivocadas - analisaremos pontos importantes sobre a questão do isolamento na ótica do artigo 268 do CP (infração de medida sanitária preventiva).
É verdade que, em tempos de COVID – 19, as indagações acerca do crime de abuso de autoridade, persistirão, o que será brevemente analisado e desmistificado no presente artigo.
Com o surgimento da pandemia de Covid-19 no mundo inteiro, foi necessário adotar determinadas medidas de vigilância sanitária, para não propagação da referida doença. Tais medidas, em determinados locais, foram empregadas de maneira drástica, como, o isolamento total das pessoas.
No Brasil, o Ministério da Justiça, juntamente com o Ministério da Saúde, editaram a Portaria Interministerial nº 5, de 17 de março de 2020[1].
O artigo 2º, parágrafo único, da referida Portaria, traz hipótese de cumprimento na forma voluntária, bem como, quem são as autoridades competentes para aplicar as medidas de emergência de enfrentamento ao Covid-19, onde remete-se à Lei 13.979 de 06 de fevereiro de 2020[2].
Art. 2º Na hipótese de serem adotadas pelas autoridades competentes as medidas emergenciais previstas nos incisos I, II, III, V, VI e VII do caput do art. 3º da Lei nº 13.979, de 2020, as pessoas deverão sujeitar-se ao seu cumprimento voluntário.
Parágrafo único. Para fins do caput, são consideradas autoridades competentes as previstas no § 7º do art. 3º da Lei nº 13.979, de 2020.
A Lei 13.979/2020 em seu artigo 3º, inciso I, estabelece, entre as medidas de enfretamento, o “isolamento”.
Conseguinte, o artigo 3º, § 7º, da referida lei, demonstra quem são as autoridades competentes para impor tais medidas. Entretanto o inciso II, do mencionado parágrafo e artigo da lei 13.979/2020, reporta-se, que os gestores locais de saúde serão competentes para impor as medidas de isolamento, desde que autorizados pelo Ministério da Saúde.
§ 7º As medidas previstas neste artigo poderão ser adotadas:
I - pelo Ministério da Saúde;
II - pelos gestores locais de saúde, desde que autorizados pelo Ministério da Saúde, nas hipóteses dos incisos I, II, V, VI e VIII do caput deste artigo; ou
III - pelos gestores locais de saúde, nas hipóteses dos incisos III, IV e VII do caput deste artigo.
Neste diapasão, a nossa Carta Magna em seu artigo 23, inciso II, trata da competência comum entre a União, Estados, Distrito Federal e Município, autorizando os entes federativos “cuidar da saúde e assistência pública, proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência”.
No entanto, com base na Constituição da República, o Supremo Tribunal Federal, através do Ministro Alexandre de Moraes, Relator na ADPF 672/DF, entendeu baseado no artigo 23, inciso II e artigo 24, inciso XII, da Carta Magna, onde respectivamente o texto constitucional prevê, que os entes federativos têm competência comum para cuidar da saúde pública e competência concorrente para legislar sobre matéria de proteção e defesa da saúde.
Com isso, o Ministro Alexandre de Moraes entendeu que:
“Dessa maneira, não compete ao Poder Executivo federal afastar, unilateralmente, as decisões dos governos estaduais, distrital e municipais que, no exercício de suas competências constitucionais, adotaram ou venham a adotar, no âmbito de seus respectivos territórios, importantes medidas restritivas”[3]
Ainda, são explicitas no texto constitucional, a competência dos entes federados, no que tange a saúde pública, senão vejamos:
"Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
XII - previdência social, proteção e defesa da saúde";
Ainda, a ADI 6341/DF[4] de relatoria do Ministro Marco Aurélio de Mello, firmou o entendimento que os entes federativos possuem competência para decidir sobre saúde pública em suas atribuições.
Logo, o Governador do Estado do Rio de Janeiro, com base no entendimento do STF, na Portaria Interministerial nº 5 e na Constituição Federal, se valeu de sua competência para adotar medidas de isolamento, através do Decreto 47.006 de 27 de março de 2020[5], que estabelece, em especifico, a proibição de frequentar praias, lagoas, rios e piscinas públicas, por determinado período.
Diante disso, a questão de competência dos Entes Federativos para adotarem as medidas de enfrentamento a pandemia foi devidamente superada, pois assim decidiu o guardião da Constituição Federal.
Com o surgimento da crise na saúde mundial, em especifico, no Brasil, ressurge das profundezas abissais o tão clamado artigo 268 do CP (Infração de medida sanitária preventiva). Vejamos:
Art. 268 - Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa:
Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa.
O artigo em análise é uma Norma Penal em Branco, heteróloga neste momento. As normas penais em branco “são tipos legais com sanção penal determinada e preceito indeterminado, dependente de complementação por outro ato legislativo ou administrativo”[6]
Vale mencionar Binding [7], sobre o tema norma penal em branco “a lei penal em branco é um corpo errante em busca de sua alma”, logo, são normas incompletas, genéricas que buscam sua complementação em outra norma jurídica, para obter a conclusão da conduta criminosa.
À primeira, as normas penais podem ser heterólogas e homóloga, a primeira para o preenchimento do “branco”, busca complementação por ato distinto do poder legislativo, ou seja, podendo ser atos administrativos. A segunda, para o seu preenchimento “são aquelas que recorrem a regulamentações da mesma lei ou de outra lei, ou seja, originadas da mesma instância legislativa, contanto que possam ser pronunciadas por remissões”[8].
Após essa breve e apertada análise da norma penal, podemos afirmar que o artigo 268 do CP é uma norma penal em branco, e o seu “branco” pode ser preenchido por Decretos, Resoluções, Portarias, pelos Entes Federativos, tendo em vista que trata de saúde pública, conforme debatido acima a questão de competência dos Estados e Municípios.
Então, é de causar espanto a balbúrdia que fora aflorada por determinados indivíduos, no que tange o crime de abuso de autoridade.
Depois dessa análise, e, diante das cóleras iniciais, eu me pergunto: “onde está a adequação típica entre a conduta do agente de segurança pública com o crime de abuso de autoridade?” ou seja, onde está o crime de abuso de autoridade em tempos de Covid-19, neste cenário aqui exposto?
Como ensina o mestre Nelson Hungria: “adequação típica é como a mão que calça a luva, sem nada sobrar nem nada faltar”
A Lei 123.869 de 05 de setembro de 2019 (Lei de Abuso de Autoridade), nos seus artigos 9ª a 38, não traz a situação de um policial que, ao prender um cidadão que está descumprindo uma norma incriminadora, estaria praticando o crime de abuso de autoridade.
Sendo assim, a “mão que está calçando a luva encontra-se com folgas”. Não podemos nos esquecer que a lei foi feita para cumprir. Eventuais questionamentos quanto a sua validade devem ser feita através de Atos Normativos, e não a prática do descumprimento.
Conseguinte, devemos entender a prisão em flagrante, onde essa prisão cautelar é um ato complexo e se divide em 3 momentos: 1) prisão-captura; 2) a lavratura do auto de prisão em flagrante e 3) prisão detenção.[9]
A prisão em flagrante é considerada uma precautela[10], com isso, a mesma só sobreviverá após a lavratura do auto de prisão em flagrante e analise judicial.
Logo, nos tempos de medidas emergências de isolamento, o cidadão que estiver descumprindo-a, está incurso no artigo 268 do CP (Infração de Medida Sanitária Preventiva).
Cabe ressaltar que o artigo 268 do CP, é crime de menor potencial ofensivo, devido ao seu preceito secundário possuir pena menor do que 02 anos de detenção, então a competência para processar e julgar é do Juizado Especial Criminal, conforme estabelecido pela lei 9.099/95, em seu artigo 60 e 61.
Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.
Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.
Insta salientar, que o artigo 69, parágrafo único, da lei 9.099/95, não admite prisão em flagrante, ou seja, em vez da autoridade policial lavrar o auto de prisão em flagrante, tomará providências em lavrar o termo circunstanciado, o autor do fato terá o conhecimento do referido termo e será posto imediatamente em liberdade.
Então, o policial que dar “voz de prisão em flagrante” ao cidadão que está descumprindo o isolamento, frequentando as “praias cariocas”, esse agente público estará realizando o primeiro momento da prisão em flagrante, e esse ato não é impedido pela lei 9.099/95.
O Delegado de Polícia lavrará o Termo Circunstanciando e não o auto de prisão em flagrante, ato este determinado pela lei 9.099/95.
Voltamos a dizer, a lei deverá ser cumprida, tantos pelos agentes de segurança pública, quanto pelos cidadãos.
O policial, que apenas efetua a prisão-captura, e o Delegado de Polícia, que lavra o termo circunstanciado, não têm a legitimidade para decidir a validade da lei, apenas cumprem o que é determinado.
Consequentemente, esses dois agentes públicos, estariam sob o manto do Estrito Cumprimento do Dever Legal, que é uma Causa Excludente de Antijuridicidade, conforme o artigo 23, inciso III, do CP.
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato
(....)
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito
No conceito analítico, que adotamos, a definição de crime é ação típica, antijurídica e culpável. Na exclusão de qualquer desses elementos, não existirá delito.
Com isso, vejamos que o estrito cumprimento do dever legal, exclui a antijuricidade, um dos elementos que constitui o crime, deixando de existir, portanto, o delito praticado.
Nas lições de Cleber Masson [11]
“O dever legal engloba qualquer obrigação direta e indiretamente resultante de lei, em sentido genérico, isto é, preceito obrigatório e derivado da autoridade pública competente para emiti-lo. Compreende-se assim, decretos, regulamentos, e, também, decisões judiciais, as quais se limitam a aplicar a letra da lei ao caso concreto submetido ao exame do Poder Judiciário”
Então, o policial que realiza a “prisão captura” do cidadão que infringir o artigo 268 do CP, não estará cometendo excessos para caracterizar o crime abuso de autoridade, uma vez que o agente público estará cumprindo uma determinação legal.
Ainda, a autoridade policial que lavra o termo circunstanciado, não estará realizando a prisão em flagrante, após a lavratura do termo o indivíduo será posto imediatamente em liberdade, agindo assim o agente público em estrito cumprimento do dever legal.
Seria desproporcional a lei impor à determinadas pessoas a prática de um ato e, ao mesmo tempo, impor uma sanção penal, em razão de sua conduta estar descrita em lei como crime ou contravenção penal.
No entanto, todo esse contexto, não é uma discussão do impedimento do direito de ir e vir do indivíduo sem estar praticando um delito, e sim, a presença de um crime e uma situação flagrancial, portanto a atuação policial é devida.
Outrossim, devemos frisar novamente, “que lei foi feita para cumprir-se”, a forma de questionar é através das vias adequadas, como realizou o Deputado Estadual do Estado do Rio de Janeiro Alexandre Teixeira Freitas, ao impetrar o Habeas Corpus de nº 572.269 junto ao STJ[12], cuja ordem do referido remédio heroico fora denegada.
Por fim, todos devem cumprir o isolamento, e não tentar folcloriar crimes em face de agentes públicos, onde estes estão exercendo um papel fundamental, cumprindo ordens legais, conforme visto ao longo deste artigo, são esses agentes que estão nas trincheiras diárias ao lado sociedade, para combater essa guerra contra um inimigo invisível, correndo o risco de arrastar essa mazela para dentro de seus lares. Se o indivíduo descumprir o isolamento, e o policial não hesitar em prendê-lo, esse agente público jamais estará cometendo crime de abuso de autoridade.
[6] Cirino dos Santos, Juarez: direito penal parte geral - 5.ed. - Florianópolis: Conceito Editorial, 2012, pág. 50.
[7] Apud Soler, Derecho Penal argentino, Buenos Aires, TEA, 1976, v. 1, p. 122
[8] Bitencourt, Cezar Roberto Tratado de direito penal : parte geral, 1. – 17. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. – São Paulo : Saraiva, 2012. 1, pág. 425-426.
[9] Badaró, Gustavo Henrique: Processo penal-3. ed. revi, atual, e ampl. - São Paulo ; Editora Revista dos Tribunais, 2015., pág. 953
[10] Aury Lopesjr., O novo regime..., p. 30
[11] Masson,cleber, direito penal esquematizado: parte geral – vol 1. -11º ed. rev.,atual. e ampl. – Rio de Janeiro; forense; São Paulo; Metodo.2017, pág. 473-474.
[12] https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=202000841989&totalRegistrosPorPagina=40&aplicacao=processos.ea
Por: Carlos Augusto Silva dos Santos Junior
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